Alle vennootschappen opgericht vanaf 1 mei 2019, zijn onderworpen aan het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (hierna “WVV” genoemd).
Dit nieuwe wetboek herleidt drastisch het aantal vennootschapsvormen. Voor vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid resten enkel nog de Besloten Vennootschap (BV), de Coöperatieve Vennootschap (CV) en de Naamloze Vennootschap (NV).
Zonder een exhaustieve bespreking te willen maken van alle gelijkenissen en verschillen tussen deze vennootschapsvormen onderling, vallen meteen twee belangrijke verschillen op tussen de BV enerzijds, en de NV anderzijds voor wat betreft de oprichting en (winst)uitkering.
Het verschil in kwestie kan een belangrijke factor uitmaken uit bij de keuze van rechtsvorm van de vennootschap.
Oprichting en financieel plan
Het WVV schaft het kapitaalbegrip af voor wat betreft de BV.
Dit neemt niet weg dat het wetboek wel degelijk nog voorziet in een schuldeiserbescherming, en wel onder de vorm van een eigen vermogen dat “kennelijk toereikend is in het licht van de voorgenomen bedrijvigheid” (artikel 5:3 WVV). Dit kennelkijk toereikend aanvangsvermogen dient te worden ondersteund door een uitgebreid financieel plan.
Artikel 5:4, § 2 WVV schrijft de verplichte inhoud van het financieel plan voor, met name:
- een nauwkeurige beschrijving van de voorgenomen bedrijvigheid;
- een overzicht van alle financieringsbronnen bij oprichting, in voorkomend geval, met opgave van de in dat verband verstrekte zekerheden;
- een openingsbalans opgesteld volgens het schema bedoeld in artikel 3:3, evenals geprojecteerde balansen na twaalf en vierentwintig maanden;
- een geprojecteerde resultatenrekening na twaalf en vierentwintig maanden, opgesteld volgens het schema bedoeld in artikel 3:3;
- een begroting van de verwachte inkomsten en uitgaven voor een periode van minstens twee jaar na de oprichting;
- een beschrijving van de gehanteerde hypotheses bij de schatting van de verwachte omzet en de verwachte rentabiliteit;
- in voorkomend geval, de naam van de externe deskundige die bijstand heeft verleend bij de opmaak van het financieel plan.
De wetgever is streng voor vennootschappen met een kennelijk ontoereikend aanvangsvermogen.
Artikel 5:16, 2° WVV schrijft voor dat de oprichters hoofdelijk (zijnde iedere oprichter voor het totaal van de schulden) aansprakelijk kunnen worden gesteld ten aanzien van derden voor het geheel of een deel van de verbintenissen van de vennootschap, in geval van faillissement uitgesproken binnen drie jaar na oprichting, indien het aanvangsvermogen bij de oprichting kennelijk ontoereikend was voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over ten minste twee jaar.
In dat geval zal de curator het financieel plan kunnen opvragen, en zal het uiteindelijk aan de rechtbank toekomen om te beoordelen of het aanvangsvermogen al of niet voldoende was om de bedrijvigheid gedurende minstens twee jaar uit te oefenen.
De gevolgen van een faillissement binnen een termijn van drie na oprichting, zijn voor de oprichters derhalve groot.
“Uitkeringen”
In een BV kan maar tot uitkering aan de aandeelhouders worden overgegaan, wanneer aan een dub-bele test is voldaan:
1: De netto-actief test, uitgevoerd door de algemene vergadering (artikel 5:142 WVV). Deze test houdt in dat de algemene vergadering niet tot uitkering aan de aandeelhouders mag vergaan, indien het netto-actief van de vennootschap negatief is of ten gevolge van de uitkering negatief zou worden. Indien de vennootschap beschikt over eigen vermogen dat krachtens de wet of de statuten onbeschikbaar is, mag geen uitkering gebeuren indien het netto-actief gedaald is of door een uitkering zou dalen tot beneden het bedrag van dit onbeschikbare eigen vermogen.
Onder netto-actief moet worden verstaan het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden, de nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling.
Dit netto-actief blijkt uit de laatste goedgekeurde jaarrekening of van een recentere staat van activa en passiva.
2: De liquiditeitstest, uitgevoerd door het bestuur (artikel 5:143 WVV). Concreet houdt deze test in dat maar tot uitkering aan de aandeelhouders kan worden overgegaan, wanneer het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering.
Het bestuur moet hierover een verslag opmaken.
De wet definieert niet wat precies onder “uitkering” dient te worden begrepen.
Uit de parlementaire voorbereiding, blijkt dat de wetgever dit begrip ruim heeft opgevat. Zo wordt onder meer bedoelt dividenden, teruggave van inbreng, inkoop van eigen aandelen, financiële steunverlening of vergoeding bij uittreding of uitsluiting (zie Parl. St. Kamer, Doc. 54 3119/001, blz. 176-180).
Ook hier is de wetgever streng in de sanctionering van overtredingen op voornoemde bepalingen. Artikel 5:144 WVV bepaalt dat indien komt vast te staan dat de leden van het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit als bedoeld in artikel 5:143 wisten of, gezien de omstandigheden, behoorden te weten dat de vennootschap ten gevolge van de uitkering kennelijk niet meer in staat zou zijn haar schulden te voldoen, zij tegenover de vennootschap en derden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle daaruit voortvloeiende schade.
Bovendien kan de vennootschap elke uitkering die in strijd met de artikelen 5:142 WVV en 5:143 WVV is verricht van de aandeelhouders terugvorderen, ongeacht hun goede of kwade trouw.
In de NV bestaat alleen de netto-actief test om tot uitkering aan de aandeelhouders te kunnen besluiten (artikel 7:212 WVV).
Bovendien is de wetgever hier milder. Aandeelhouders zullen in de NV immers enkel tot terugstorting aan de vennootschap gehouden zijn, wanneer laatstgenoemde bewijst dat de aandeelhouders “te kwader trouw” waren, met andere woorden wanneer kan worden aangetoond dat de aandeelhouders gezien de omstandigheden van de onregelmatigheid (zijnde het niet voldoen aan de netto-actieftest) op de hoogte waren of redelijkerwijze op de hoogte dienden te zijn.
Het zijn de bestuurders die de verantwoordelijkheid dragen voor het voldoen aan testen.